Nuove regole per il contratto preliminare

Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, (D.lgs 12 gennaio 2019, n. 14, articoli 389/391, G.U. 14/2/2019) modificando gli articoli da 3 a 6  del D.lgs 20 giugno 2005, n. 122, introduce una nuova disciplina per i contratti  aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale su "immobili da costruire".

Quanto ai negozi interessati la nuova norma si riferisce direttamente ai contratti preparatori (preliminare e opzione) ma, per il principio di simmetria delle forme si applica anche alla proposta irrevocabile (art. 1330 c.c.) o meno (art. 1326 c.c.) ed alle relative procure, agli atti di risoluzione consensuale dei contratti e alla revoca delle proposte

Quanto al contenuto si tratta di quegli edifici (o loro porzioni) per la cui costruzione sia stato richiesto il permesso di costruire ma che siano ancora da edificare oppure la cui costruzione non sia stata ancora stata ultimata.

In particolare la modifica al primo comma dell'art. 6 del Dlgs 122/205, pur essendo questo rubricato "Contenuto del contratto preliminare", introduce per questo tipo di contratto e per gli altri atti negoziali sopra citati, quando abbiano ad oggetto immobili da costruire, requisiti formali (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che richiedono la presenza del notaio a tutela del contraente più debole.

Tema quest'ultimo che fu molto in voga intorno agli anni '70 del secolo scorso; se ne dibatté sulla stampa di categoria e in convegni, in uno dei quali, tenutosi in Roma all'Hotel Parco Dei Principi, (si era alla metà degli anni '70 del secolo scorso, forse il 1975) un allora giovane collega auspicò l'intervento del notaio al momento della stipula del contratto preliminare, come condizione indispensabile per poter attuare una efficace tutela degli interessi del contraente più debole, considerato che nel contratto preliminare si definisce il contenuto del successivo contratto di effettivo trasferimento, tant'è vero che se ne può ottenere l'esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.).

Dopo quella stagione il tema è passato in secondo piano fino al 1996 quando dal D. L. 31 dicembre di quell'anno fu introdotto nel codice civile l'art. 2645 - bis sotto la rubrica "Trascrizione dei contratti preliminari"; norma che ha portata generale ma è priva del carattere di obbligatorietà e, quindi di scarsa efficacia quanto al tema di cui si parla, avendo, il contraente più forte, mezzi per indurre il più debole a non farne uso.

Con la novella introdotta dal D. Lgs n. 14, si fa un altro passo avanti (introducendo per il contratto preliminare e per gli altri atti prima individuati, i requisiti di forma sopra detti) limitatamente però, agli edifici in corso di costruzione che, obiettivamente, presentano i rischi maggiori, con la conseguenza della nullità del contratto per vizio di forma (art.1418 comma 1, c.c.), in caso di violazione dell'obbligo introdotto.

Si deve ritenere che si tratti di nullità assoluta, quindi eccepibile da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d'ufficio (salvo diverse disposizioni di legge, [art. 1421 c.c.]) insanabile ed imprescrittibile. 

Forse trattandosi di un requisito di forma imposto a tutela del contraente più debole si sarebbe potuto fare uso della salvezza prevista dal citato art.  1421. Ma non è stato fatto.

Può, quindi avvenire che il costruttore, pur avendo ricevuto, al momento del contratto preliminare o successivamente, delle somme a titolo di caparra o di anticipo di pagamento,  si rifiuti di stipulare il contratto definitivo adducendo la nullità del primo.

In questo caso non sarà praticabile l'esecuzione in forma specifica perché il magistrato adito in proposito dovrà emettere sentenza dichiarativa di nullità del contratto;
nel caso migliore il costruttore restituisce quanto ricevuto (senza nessuna aggiunta anche nel caso di caparra perché il vizio di forma inficierebbe tutte le clausole contrattuali); nel peggiore si fa citare per la restituzione di quanto ricevuto in pagamento ed attende i tempi lunghi della giustizia.

Forse i tempi sono maturi per conferire a tutti i contratti preliminari ed agli altri atti negoziali aventi ad oggettto, anche non immediato, il trasferimento di immobili, la dignità di atto pubbblico o, almeno, di scrittura privata autenticata.